皆様、こんにちは。

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　今回は不貞行為に対する慰謝料請求に関してお話しいたします。
　ご主人に浮気をされて、浮気相手に慰謝料請求を行う事案は昨今増えているそうです。
　これまで他の弁護士によるブログの中でも裁判上の離婚を求める際に、離婚原因の一つとして「不貞行為」が必要とされています（民法７７０条１号）。
　しかし、不貞行為とは一体何を指すのでしょうか。何となくはわかるけれど、離婚請求と慰謝料請求では意味合いが異なるのでしょうか。

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離婚における不貞行為

　最高裁判例では「配偶者のある者が自由な意思に基づいて配偶者以外の者と性的関係を結ぶことをいう」ととらえられています（最高裁昭和４８年１１月１５日第一小法廷判決）。すなわち、配偶者以外の異性との性交渉を指します。
　裁判上の離婚では性交渉があった事実を立証できれば、離婚原因自体は裁判所に認めてもらうことができます。逆に、交際の事実まで立証することができても、性交渉の事実の有無までは立証しきれない場合には、他の離婚原因を主張・立証しなければなりません。

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慰謝料請求における不貞行為

　実務の多くは、「不貞」を性交渉と解するものの、中には必ずしも性交渉を必要とはしていない見解もあるようです。
　そもそも、不貞行為に対する慰謝料請求は、不貞行為が不法行為（民法７０９条）に該当することを根拠としています。
　最高裁判例では、婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する権利を侵害するからこそ不貞行為に該当すると考えているようです（最高裁平成８年３月２６日第三小法廷判決）。
　上記の判例の考え方に照らすと、婚姻共同生活を揺るがす内容であれば、必ずしも具体的な行為の中身として不貞行為を要するものではないと読み取ることも可能です。
　それでは性交渉以外に、どのような行為が不貞行為に該当しうるといえるのでしょうか。

　例えば、性交渉はないけれども配偶者以外の異性と同棲をしていた場合、これは婚姻共同生活を継続することに対して真っ向から反対する行為といえるので、不貞行為に該当するとの見方がありうるでしょう。
　他にも、性交渉はなくてもデートや食事等２人での交際が繰り返されている場合は、配偶者との婚姻関係がないがしろにされているわけですから、不貞行為であるとの評価が可能な行為といえます。
　ただし、これらの行為は頻度や行動の中身によって評価が変わりうるので、直ちに不貞行為にあたるとまでは言い切れないこともあります。裁判所に不貞行為の存在を認めてもらうには、性交渉の事実を立証できる方が端的であるといえます。やはり証拠の採取が重要な意味を持ちます。

４

故意・過失

　慰謝料請求が認められるには、不法行為の要件をみたさなければなりません。
　不法行為の要件は、権利侵害行為の存在、損害の発生、行為と損害との間の因果関係、行為者の故意又は過失です。
　このうち、故意・過失の内容は、行為者すなわち不倫の当事者に、不倫相手に配偶者がいるという認識があることです。行為者が、異性と交際している、という行為の内容を理解しているならば、後は交際相手に配偶者がいることを認識している（認識すべきだった）だけで損害賠償責任を負う理由としては十分と考えられています。
　これに対して、相手方は配偶者がいることを知らなかったと反論して、故意・過失がなかったことが争ってくることがあります。もっとも、反論の中身として、配偶者がいることを聞いていなかった、従前に配偶者がいたが既に離婚したと一方的に説明を受けていたという程度では、故意・過失がなかったと判断される可能性は低いです。

　今回もお付き合いいただきありがとうございました。