不貞行為と離婚

「 配偶者に不貞な行為があったとき。」には、原則として離婚をすることができます（民法７７０条１項１号）。
　この不貞行為に、こんな行為が当たりますか？こんな行為をされたのですが、離婚できますか？などの質問を受けたことがありますので、今回は、不貞行為と離婚についてみていきたいと思います。

　不貞行為とは、男女の貞操義務の不履行をいいますが、簡単にいえば、男女の性交渉を配偶者以外の人と行うことですね。判例では、不貞行為とは、配偶者のある者が、自由な意思に基づいて、配偶者以外の者と性的関係を結ぶことをいう、と定義されています（最高裁昭和４８年１１月１５日判決・民集２７巻１０号１３２３頁）。
　ですから、どんなに仲が良くても、密会等をしていても、性交渉を伴わない場合には、不貞行為には該当しません（ただし、「婚姻を継続しがたい重大な事由があるとき。」（民法７７０条１項５号）に該当しうる場合はあると思います。）。 　では、次に具体例をあげながら見ていきましょう。

　夫が強姦の犯人として逮捕されてしまいました。不貞行為を行った者として、離婚できるでしょうか。
　結論から言いますと、答えはＹＥＳです。不貞行為に該当し、原則として離婚できます。この点については前出の判例が、不貞行為の定義をしたうえ、相手方の自由な意思に基づくものであるか否かは問わない、としておりますので、離婚できます。

　他方、私が強姦の被害に遭いました。夫から不貞行為として離婚請求されています。離婚されてしまうのでしょうか。
　私からすれば、こんな夫とは離婚してしまえ、と思いますが、それは冗談として、この場合は、自由な意思に基づきませんので、不貞行為に当たらず、離婚されません。

　では、私の夫が風俗通いをしているのです。こんな夫の行為は不貞行為にあたり、離婚できないでしょうか。
　風俗であるとはいえ、自由な意思に基づいて性的関係を結んでいることは事実ですから、不貞行為に該当します。ですから、不貞行為があったものとして、離婚原因となりえます。なお、私は、程度にもよるとは思いますが、これは、婚姻を継続しがたい重大な事由という５号の離婚原因にも該当しうると思います。
　ただし、注意をしていただきたいのは、相手は職業として性的関係を結んだだけですから、夫に対して慰謝料を請求することはかまいませんが、その風俗の女性に対しては慰謝料を請求できないということです。あくまでも原則論ですので、場面によっては請求できることもあります。

　最後に、私の妻が売春をしています。または、風俗嬢をしています。不貞行為に該当し、離婚できるのではないでしょうか。
　答えは、これも不貞行為に該当します。ですから、離婚原因になります。これは、最高裁の判例でも不貞行為であるとされています（最高裁昭和３８年６月４日判決・家裁月報１５巻９号１７９頁）。

　以上です。参考になりましたでしょうか。なお、１回しか性的関係がなくても不貞行為は不貞行為です。ただし、７７０条２項で、裁判所は、不貞行為があっても、一切の事情を考慮して婚姻の継続を相当と認めるときは、離婚請求を棄却できることになっていますから、「原則として」と記載してきました。最終的には具体的事案によるということですね。

弁護士　松木隆佳