1 作為型と不作為型

 医師の過失は、大きく分けて「作為型」と「不作為型」に分かれます。

 作為型とは、医師の行った具体的医療行為が過失を構成する場合です。例えば、外科手術の際の手技ミスであるとか、禁忌となっている薬を投与してしまった場合とかです。ここでは、医師が行った具体的な医療行為の過失が問題になります。

 これに対して、不作為型とは、「医師としてなすべきことをしなかった」ことが過失の内容を構成します。ここでは、医師が実際に行った医療行為ではなく、”行わなかった医療行為”が問題になっています。

2 なぜ不作為型の過失立証は難しいか

 作為型であれ不作為型であれ、医療裁判は専門性が高いので、患者側にとって医師の過失を立証することはけっこう高いハードルです。しかし、一般的に言えば、医師が実際に行った医療行為の過失を問うことよりも、不作為、すなわち、医師が行うべきであったのに行わなかった不作為を問題にして過失責任の追及するほうが、はるかにハードルは高くなります。

 その理由として、第1に、医師が行っていない医療行為を問題とするので、どうしても”仮定の議論”になってしまうという点があげられます。仮定の話なので、診療記録のどこかに記載されているというものでもありません。

 第2に、医師が行うべきであった医療行為の内容と時期を具体的に特定するのは、極めて専門的な議論になるという点です。当然ですが、具体的な状況下において、医師として取り得る医療行為がひとつであることはまれで、通常複数の選択肢がありえます。例えば、A、B、Cという3つの選択肢があるときに、「Aを選択すべきだった」ということを説明するためには、かなりの専門知識が必要になります。また、その医療行為を選択すべき”時期”を特定するのも容易ではありません。刻一刻と患者さんの容態が変化していく中で、「この時点でAという医療行為を実施すべきであったいうように、絶妙なタイミングを特定することは、考えただけでも著しく専門性の高い判断であることが分かると思います。医者同士でも見解が分かれることも珍しくありません。

3 因果関係の議論はさらに難しい

 過失の議論もさることながら、因果関係を主張・立証することは、さらに患者側にとって難関となります。医師の責任を問うためには、当然ながら医師に過失があるだけではなく、その過失の結果、患者さんに損害が発生したことを説明できないといけません。例えば、患者さんが死亡したという症例であれば、医師の過失の結果死亡したということを医学的に説明しないといけないのです。

 手術ミスで死亡した(作為型)のであれば、まだ説明しやすいのですが、不作為型の場合、「医師がもしこの時点でこれをしていれば死亡しなかった(救命できた)」ことを説明しなければなりません。しかし、適切な医療行為を具体的なタイミングで仮に行ったとしても、本当に救命できたかどうかは分かりませんよね。そうすると、確率の話になってくるわけです。確率が低すぎると、救命可能性にリアリティーがありません。この点については判例があり、後日詳細にとりあげたいと思いますが、いずれにしても、この救命可能性について医学的に主張・立証していくことがいかに難しいかは容易に想像できると思います。

 そして、実際の医療裁判では、医師が実際に行った医療行為が争点となる場合よりも、この”不作為”が中心的な争点となる場合が大変多いというのが私の印象です。

 医療裁判が難しい背景にこのような事情があることも患者さんやご遺族の方には知っておいてほしいところです。